대법원 산하 법원도서관 발간예정 2006 사법논집에 선정된 김 모 판사님의 연구논문 중에서
한 파트를 저자 동의를 얻어 발췌 소개합니다.
[물론 법원의견이 아닌 개인 의견일 따름임]
논문 제목은 <MMORPG에서의 사업운영자와 이용자 및 이용자 상호간의 법률관계>입니다.
저자로부터 우리 연구회에 논문 게재하는 것에 대한 동의를 받았으나 그 시기를 사법논집 공식 발간일인 올 12월 이후로 요청하셔서 전문과 신상 공개는 그 때로 미루고 다만 따로 동의를 구한 아래 대목을 미리 전재합니다.
김판사님의 본 연구논문 착수시에 제가 조금 조력한 바는 있습니다만, 몸소 WoW '신은 죽었다' 길드의 길드장이신 플레이어로서 경험(이 부분에서 저를 훨 초월)에서 나온 안목과 비전이 녹아든 대목이라 사료되어 이 곳에 소개드립니다. (물론 이 부분 및 이 외에 다른 본문에 서술된 저자의 의견 전부에 대하여 제가 공감을 너머 동의하는 것은 아닙니다)
아래 넘버링은 제가 임의로 붙였습니다. 현거래 관련 4. 5. 6. 9-1. 10. 11. 부분은 기존의 연구결과들을 계승한 것이어서 새로운 점은 없으나, 2. 7. 8. 9-2.단락부분은 독창적이거나 그렇지는 않더라도 두루뭉실하게 문맥 속에서 전제되던 것을 선명한 글로 부각시켜 세운 주장들로서 음미할 가치가 있다고 생각합니다. (제 생각이오나 글 전개상 9-2 말미는 맡겨야 한다가 아니라 맡겨져 있다가 더 적절할 듯 합니다)
연구회 내부 토의자료를 위한 부분 발췌에 기꺼이 동의하여 주신 저자에게 감사드리며,
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다. 계정 및 아이템 현금거래금지 약관과 제재조치 약관의 유효성
1.계정 거래의 경우 이는 계약상 지위를 이전하는 경우에 해당하여 운영자로서는 계정을 이전받은 사람에 대한 계약을 거부할 수 있고, 운영자가 인지하고 있는 계정권자가 아닌 사람이 이용할 경우 결과적으로 성명 모용에 해당하게 되어 역시 운영자에게 계약거부권이 생긴다. 따라서 운영자가 계정 거래를 한 사실을 발견했을 경우에는 약관 규정에 따라 계약 해지를 할 수 있고, 이용자에 대하여 1회 위반 사실로 영구 이용제한의 조치를 할 수 있다. 물론 운영자가 제재를 완화할 수는 있지만, 이용자로서는 1회 위반으로 계정이 압류된다고 하여 대항할 수는 없다고 본다.
2. 아이템 현금거래의 경우는 그러나 사정이 다르다. 아이템 현금거래가 있다고 하여 계약상 지위가 달라지는 것은 아니고 단지 아이템에 대한 잠재적 이용권이 현실적 이용권으로 변화하는 것에 불과하기 때문이다.
3. 아이템 현금거래금지 약관이 유효하다는 주장의 요지는 첫째, 아이템 현금거래로 인하여 게임의 중독성과 사행성이 강해지고 청소년 범죄 증가 등 사회적 부작용이 크다는 것이고, 둘째, 아이템을 현금으로 거래할 경우 아이템을 취득하기 위하여 이용자가 게임을 장시간 하고 이를 위하여 납부하게 되는 서비스 이용대금 상당의 이익을 서비스 제공업자가 아닌 다른 이용자가 얻게 되어 부당하다는 것이며, 셋째, 사적자치의 원칙에 따라 현금거래 허용 여부는 사업자들이 자체적으로 결정할 사항이라는 것이다.
4. 하지만, 아이템 현금거래로 인한 사회적 부작용의 주장에 대하여는 국가에 의해 정책적으로 규제될 수 있는 성질의 것임에도 불구하고 운영자가 국가를 대신하여 약관을 통해 규제하는 것은 월권이라는 반론이 가능하다. 사회적 부작용에 대한 대책은 정책적 입장에서 접근할 문제이지 계약내용에 반영할 성질은 아닌 것이다. 게임의 중독성과 사행성이라는 사회적 문제도 이용계약과는 별개의 영역에서 발생하는 것으로서 이용자 스스로 또는 사회적 합의에 따라 개선방향을 찾아야 하는 것이지 서비스 제공자가 계약상 약관으로 규제할 차원이라고 보기 어렵다.
5. 아이템 현금거래를 허용하게 되면, 게이머가 해당 아이템을 게임 상에서 정상적인 플레이에 따라 취득하는 경우 운영자가 그 게이머로부터 얻게 될 그 동안의 이용요금 상당 수익을 상실하게 된다는 주장은 일응 설득력이 있어 보인다. 그러나 현금거래를 이유로 이용자가 증가함으로써 운영자가 벌어들이는 수익은 향유하면서도 그로 인해 줄어드는 수익에 대하여만 이용자들에게 책임을 전가하는 것은 부당한 측면이 있다.
6. 운영업체로서는 이용자들이 이용계약상 정해 놓은 정상적인 방법이 아니라 다른 이용자로부터 아이템을 얻음으로써 몇 단계를 뛰어 넘어 게임상의 능력을 취득하는 방식을 통해 게임을 이용하는 것은 계약위반이라고 할 수 있다. 그러나 이는 운영자가 게임의 요소로서 정해 놓은 방식이므로 계약상으로도 정상적인 플레이 유형에 불과하다는 점을 간과한 것이다. 아이템 교환을 가능하도록 만들어 놓고 이러한 제도를 이용하는 것을 규제한다는 것은 부당하다. 그것에 현금이 개입하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 것도 아니다.
7. 더욱이 중요한 것은 MMORPG 이용계약은 다중접속 이용계약이라는 점이다. 이용자들이 비록 개별적으로 이용계약을 체결했지만, 공동으로 게임을 이용하고 있고, 개인적으로 획득하는 아이템이 있는 반면, 희귀 아이템은 공동의 노력으로 취득하는 경우가 많다. 아이템이 게임 상에 현출됨으로써 그 아이템은 이를 취득한 이용자와 그 밖의 이용자들에게 모두 이용 가능한 상태로 된다. 아이템을 취득하지 못한 이용자들도 그 아이템에 대한 잠재적 이용권자이다. 다만 아이템을 어떻게 배분할 것이냐는 이용자들의 의사에 따른다. 이것이 애초부터 게임 서비스에서 구현되도록 운영자가 설정해 놓은 방식이다. 취득자는 이를 자신이 착용할 수도 있고, 다른 사람에게 무상으로 증여할 수도 있으며, 게임 머니를 받고 게임 내에서 팔 수도 있고, 현금을 받고 아이템을 매도할 수도 있다. 운영자는 이용자들의 게임플레이를 통해 해당 아이템이 게임 내에 현출되는 순간 아이템 귀속여부와 무관하게 된다. 단지 아이템이 게임 내에서 이용되도록 서비스를 제공할 뿐이다.
8. 사적자치의 원칙에 따라 현금거래 허용여부를 사업자들에게 맡겨야 한다는 주장에 대해서는 운영자의 사적자치만 보호하고 이용자들 간의 사적자치는 무시하고 있다는 반론이 가능하다. 약관이 계약에 편입되고 나면 계약의 내용을 구성하기 때문에, 일반 계약과 마찬가지로 사적자치가 허용되는 한계 내에서만 효력이 인정되고, 그 한계를 벗어난 경우에는 효력이 인정되지 않는다. 위 주장은 동어반복의 오류가 있는데, 현금거래 허용결정권을 운영자에게 주는 사적자치가 허용되는지 여부 자체가 논제이기 때문이다.
9-1. 아이템 현금거래금지는 MMORPG 계약의 구조상 그 자체로 부당하다고 보인다. 아이템의 현금거래로 인하여 운영자가 간접적인 수익을 얻으면서도 이러한 점은 은폐한 채 그로 인한 사회적 비난을 이용자들에게 돌리고 있는 것이다.
9-2.공동이용권자들 앞에 현출된 아이템의 배분을 그들로 하여금 가능하게 해 놓고 현금이 개입되었다는 이유로 금지시키는 것은 이용계약에 예정되지 아니한 월권행위라고 밖에 볼 수 없다. 아이템은 이용자들 공동체에게 귀속되어 있다. 이용자 중 누가 그것을 이용할 것인지는 이용자들에게 맡겨야 한다.
10. MMORPG 이용계약이 저작물이용허락계약의 일종으로서 아이템 소지자에게 저작물이용을 허락했으므로 다른 사람은 이를 별도의 허락 없이 이용할 수 없다는 주장도 있을 수 있으나, 아이템을 매수한 사람도 운영자와의 사이에 저작물이용허락계약을 체결한 이용자이고 아이템에 대한 잠재적 이용자라는 것을 재확인하면 이러한 주장은 그 입지가 약하다고 할 수 있다.
11. 아이템 현금거래금지와 그에 따른 재재 약관조항은 이용자에게 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃어 무효로 보인다. 아이템 매매라는 이용자 상호간의 아이템 분배방식에 운영업체가 부당하게 간섭하고 이를 이유로 이용자에게 계약상의 책임을 묻고 있기 때문이다.
다만, 현금거래금지 약관조항이 유효라고 보더라도 현금거래금지 위반 사실에 대한 운영자들의 제재가 지나칠 정도로 가혹한 경우 그러한 제재조항이 유효한지 여부는 별개의 문제로 논해져야 한다. 공정거래위원회가 아이템 현금거래금지 조항을 유효로 보면서도 처음 적발 시 사안의 경중을 고려하지 않고 곧바로 계정을 영구 압류하는 조항이 무효라고 본 것은 이러한 점에서 진일보한 것으로 평가된다.
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이와 달리 아이템 현거래 금지약관의 유효성을 인정한 최초이고 유일한 논문으로 이춘수 판사님의 '서울대 기술과법센터 발간 Law & Technology 2006년 7월호[교보문고 구입가 2만원]가 있습니다. 다만, 유효성 입론의 방식은 사적자치의 영역으로 무효로 보기 어렵다는 부정의 부정 구조로 구성되어 있고 온라인소비자연대가 추진하였다가 취하한 민사소송의 1심판결 등이 원용되고 있습니다. -참고로, 소 취하는 위 논문 작성 이후에 이루어짐- 제 글 혹은 위 김판사님의 글과 비교하여 보시면 균형잡는데 도움이 되리라 봅니다. 이 판사님은 mmo 플레이를 비롯 게임을 즐겨 접하시는 분이 아닌 즉 아직 우리나라 경제활동인구 통계상 다수쪽에 속하는 분인 것으로 전해들었기에 더욱 그렇습니다. 위 7월호에는 여러차례 언급했던 서영민 검사님의 '인터넷 게임 아이템 거래에 관한 형사법적 문제'도 같이 실려 있습니다. 현거래 금지 약관의 유효성에 대한 긍정은 물론 형사제도적으로 위반자에 대하여 운영사에 대한 업무방해죄 내지 운영사에 대한 정보통신망법상의 정보침해죄로 의율하여 처벌할 가능성과 필요성을 주장하고 있습니다. 서 검사님은 게이머라고는 생각되지 않지만 그렇다고 게임 문외한도 아니라 비춰졌습니다.. |
09-27 m | d |
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5번 단락에 대해서는 납득할 수 없군요. 정말로 게임 회사가 현거래로 인한 사용자 증가로 인한 이익을 향유한다면 왜 현거래 이용자를 금지하려고 하겠습니까? 또한 실제로 이익이 된다고 해도, 그게 왜 판단 근거가 돼야 하는지 모르겠네요. '현거래를 A라는 이유로 금하겠습니다'라는 것에 대해 '현거래를 하면 너희에겐 B라는 이익이 있으니 부당하다'라는 게 무슨 논리인지요. | 09-28 m | d |
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좋은 지적입니다. 5번만 떼어내고 그 것만 놓고보면 분명 그런 논리의 취약성이 노출됩니다. 하지만, 6,7,9-2번과 연결시켜 보시면 그렇지는 않다고 봅니다. 한편, 여기서 1~11 넘버링은 제가 임의로 붙인 것이며, 원문은 하나의 장문으로 되어 있음을 알아주시기 바랍니다. 저 개인적으로는 (설득력있다고 본 저자와 달리) 5번에서 제시된 운영사측의 주장 자체가 설득력이 적다고 봅니다. 그 항변은 애초 아이템의 월드내 이동 자체를 지원하지 않는, 아이템을 반드시 자력획득하는 플레이만이 "정상적인 플레이"로 인정받는 MMO를 상정하여야 비로소 완전한 참이 되는 것이기 때문입니다. 김판사님은 설득력이 약한 주장 자체를 비판하지 않고 이를 일단 긍정시한 후 대응을 하다보니 논리적으로 약하다는 지적을 받을 틈이 생긴 것 같습니다. 소송에서도 돈을 빌려주었다고 원고가 주장할 때 피고가 원고가 돈을 빌려준 것은 일단 맞다, 하지만 내가 갚았다고 항변하게 되면 그 때부터 입증책임은 피고가 지게 되고, 갚았다는 부분의 입증이 약하면 결국 피고는 집니다. 반대로 피고가 원고가 돈을 빌려주지 않았다고 주장하게 되면 이젠 원고가 이를 입증하여야 하고 못하면 원고가 집니다. 여기서 문제는 피고가 대응할 때 전자를 취할 것인가 후자를 취할 것인가 입니다. 이 글로 돌아와 저자는 카운터 펀치가 충분히 강력하다고 보아 일응 전자방식으로 입론을 취하신 것 같은데, 저의 경우는 후자를 택하겠습니다. 즉 "아이템 현금거래를 허용하게 되면, 게이머가 해당 아이템을 게임 상에서 정상적인 플레이에 따라 취득하는 경우 운영자가 그 게이머로부터 얻게 될 그 동안의 이용요금 상당 수익을 상실하게 된다는 주장" 자체가 플레이어간 아이템의 거래를 '정상적인 플레이로' 세팅하여 둔 MMO에서는 자기모순 -허용하게 되면이라는 가정할 사안이 아니라 이미 정상플레이로 허용된상태라는 점에서-이기 때문입니다. 이는 종종 아이템 거래와 아이템 현금 거래를 자의적으로 사용하면서 이를 마치 전혀 다른 것인양 구별하는 데서 기인하는 것 아닐까 생각됩니다.(모든 아이템 현금거래는 아이템 거래에 포섭됩니다. 그 역은 아니지만) 위 인용문장 속의 아이템 현금거래는 아이템 거래로 치환하여 보시면 이해되실 것입니다. 이는 아이템 '현금'거래로 인한 것이 아니라 그 전 아이템의 '거래'에서 태동된 것이고, 따라서 애초부터 여기서 게임사가 잃어버린 따라서 더 얻을 수 있는 수익이라고 불리울 수 있는 것은 교환창과 사이버화폐를 지원하는 mmo에서는 따로 성립되지 않는다 봅니다. |
09-28 m | d |
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accountability의 문제를 이야기한 것이라면 크게 이상하게 들리진 않습니다만. | 09-28 m | d |
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더하여 "아이템 현금거래를 허용하게 되면, 게이머가 해당 아이템을 게임 상에서 정상적인 플레이에 따라 취득하는 경우 운영자가 그 게이머로부터 얻게 될 그 동안의 이용요금 상당 수익을 상실하게 된다는 주장"의 맹점은 해당 게이머가 정상적인 플레이를 미래에도 계속하여 할 것이라 가정한다는 데 있습니다. 통상 노가다를 우회하기 위해 아이템을 현거래로 매입한다는 점에 비추어 오히려 아이템의 거래가 없다면 오히려 mmo를 중도에 그만 둘 여지가 크다고 할 수 있을 것입니다. 그렇다면 위 문장 속 "아이템 현금거래를 허용하게 되면(가정), 게이머가 해당 아이템을 게임 상에서 노가다 플레이에 따라 취득하는 경우(전제)"는 그 가정과 전제가 실은 뒤바뀐 즉, "아이템 거래를 시스템적으로 지원하는 경우(전제), 게이머가 해당 아이템을 게임상에서 노가다 플레이에 따라 취득하는 경우(가정) 것으로서 운영사가 얻을 수 있는 이익은 대체로 rmt를 비롯한 아이템 거래로 인한 것이라고 계산되어 질 것 같습니다. 아이템 자체의 과금을 통한 수익방식이 아니라 월정액 서비스 수익을 갖는 체제하에서는 결국 5번 대목에서 구분한 늘어나는 수익과 줄어드는 수익은 별개의 것이 아니라 실은 하나의 실체를 각기 다른 방향에서 본 것일 수 있습니다. |
09-28 m | d |
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음 내용에 운영자 -> '개발사' 로 해야 말이 맞을것 같습니다. 운영자 라고 하니까 저는 GM 이라고 생각해버렸습니다. ㅎㅎ; |