헌법소원은 법률 등 국가 공권력으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위하여 마련된 제도이다. 따라서 침해당하는 기본권이 무엇인가? 여러 개의 기본권이 관련되어 있다면 가장 중추적으로 직접적으로 문제된 기본권이 무엇인가? 가 그 심사의 출발점이 된다.
이 출발점을 어떻게 놓느냐에 따라 적용될 심사기준과 법리가 달라지게 되기에 헌법소원 논증에서 가장 기본적이면서도 중요한 요소이다.
일반화하기는 어려우나 자유권이 사회권보다 실질적으로 강한 보호를, 자유권 중에서도 표현의 자유가 직업의 자유 등 보다 강한 보호를, 직업의 자유라면 직업 선택의 자유가 직업 수행의 자유보다 강한 보호를 받곤 하며, 행복추구권은 이들에 대한 보충적 기본권으로 여겨지고 있다.1
청소년보호법 제23조의3(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한), 소위 셧다운제에 관한 헌법재판소 2014. 4. 24. 결정을 보면 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 16세 미만 청소년의 여가와 오락활동에 관한 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권, 평등권을 합헌론/위헌론 공통적으로 문제된 기본권으로 바라보았다. 그 중 핵심은 일반적 행동자유권으로 파악되었다.
나의 의문은 이 곳에 있다. 위 법률은 게임 일반에 관한 제한이 아니라 '인터넷'게임에 관한 제한임은 분명하다. 이 점은 헌재 결정문 도입부에도 아래와 같이 밝힌바 있다.
[... 각종 게임의 종류 중 게임의 이용에 인터넷 등 정보통신망에의 접속이 필요한 ‘인터넷게임’만이 그 적용대상인바, 이러한 인터넷게임은 게임의 컨텐츠가 정보통신망을 통하여 실시간 제공되어야 수행될 수 있는 구조이므로 주로 다른 사람과 함께 게임을 형성해 나가거나 다른 사람을 상대로 게임을 진행하는 형태 또는 2인 이상이 동시에 접속하여 대전의 형태로 진행되는 네트워크 게임이 대부분을 차지한다. ...]
나아가 인터넷게임으로 한정된 이유에 대해서도 법정의견(합헌론)은
[... 인터넷게임은 주로 동시 접속자와의 상호교류를 통한 게임 방식을 취하고 있어 중독성이 강한 편이고, 정보통신망서비스가 제공되는 곳이면 언제나 쉽게 접속하여 장시간 이용으로 이어질 가능성이 크다는 점에서, 다른 게임과 달리 인터넷게임에 대해서만 강제적 셧다운제를 적용하는 것에는 합리적 이유가 있다. ...]
고 풀이하였다.
즉, 인터넷을 통해 상호교류 플레이하는 게임 형식이 아닌 경우, 즉 혼자서 컴퓨터와 상대하는 콘솔게임이나 PC 게임은 셧다운제의 적용대상이 아니다. 한밤중에 FPS 게임이 하고 싶으면 메달 오브 아너를 나 혼자 하면 되고, RPG를 하고 싶으면 발더스 게이트를 나 혼자 하면 된다.
그런데도 셧다운제에 의해 직접 가장 많은 영역에서 제한받는 기본권이 '게임할 권리', 즉 일반적 행동자유권(계약 상대와 계약 조건을 정할 자유, 안전띠를 맬지 말지 정할 자유 등과 같은)이 맞는 것일까? 물론 관련되어 있는 것은 부인할 수 없지만.
결론부터 적으면, 나는 셧다운제로 인해 제한되는 주된 기본권은 '집회의 자유'라는 민주국가의 중핵적 기본권2이다라는 의견이다. '게임' 이전에 '인터넷'이 제한받는 것이기 때문이다. 집회의 자유는 국민들 간에 '내적 유대관계를 형성하도록 도우며 이를 발판으로 개인이 사회를, 그리고 국가를 구성하게 한다. 원자 수준이 개인이 모여 단백질 단위의 국가가 되게 하는 결합 작용을 말한다. 우리 헌법 전문에 적힌 3.1. 운동과 4.19. 민주이념은 무엇보다 이 집회의 자유가 헌법제정의 원동력이었음을 시사한다.
헌법 제21조는 ① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
고 하여 집회의 자유에 대한 허가제를 금지하여 이를 두텁게 보장한다. 따라서 헌법소원이 이 기본권에 관한 것일 때에는 그 심사기준과 심사의 정도는 한결 진지해질 수 밖에 없다.
얼핏 헌법상 '집회의 자유'는 정당이나 시위대와 같이 '정치적' 혹은 '사회적' 이슈에 관한 발언을 목적으로 한 경우에 국한되는 것이라고 여기기 쉽지만, 선거철 우리의 정치적 의사결정은 직장 점심 식사 자리에서, 추석 명절 때 친지간 모임에서, 출퇴근 지하철 속에서 일상적으로 무겁지 않게 이합집산하는 다층적 모임(집회는 2인 이상의 일시적 공동목적만으로도 형성됨)에서부터 싹이 트고 줄기가 자라나는 것을 보더라도 '내적 유대관계'를 목적으로 한 2인 이상의 회합은 모두 헌법상 기본권으로서 보장받을 가치가 있고 보장되어야 한다. 헌법재판소의 결정례를 보더라도 집회의 요건에 정치적 목적이 있을 것은 명시적으로 요구되어 있지 않다.
[... 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22). ]
이제 다음 3가지 경우를 비교해보자.
1. 청소년들이 심야에 한 집에 모여 부르마블을 하는 것은 옥내 집회로서 법률상 아무런 제한을 받지 아니한다.
2. 청소년이 심야에 게임하러 PC방에 출입하는 것은 법에 따라 제지를 당한다.
3. 청소년들이 심야에 한 서버에 접속하여 온라인게임을 하는 것은 셧다운법에 따라 금지된다.
3.번은 통상 2.번에 가까운 것으로 거론되어 왔다. 둘 다 청소년보호 관련 법률에 근거한 것이라는 공통점도 있다.
1.번은 왜 그러한 금지로부터 자유로운 것일까? 단지 기술적 비용적으로 규제가 어렵고 적발하기 곤란하다는 사실적인 문제 때문은 아니라 본다.
현행 집회 및 시위에 관한 법률은 옥내 집회를 따로 규제하지 않는다. 나아가 옥외 집회라도 아래처럼
제15조 (적용의 배제) 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제(冠婚喪祭) 및 국경행사(國慶行事)에 관한 집회에는 제6조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다.
고 하여 오락 목적의 집회는 신고의무나 질서유지인을 두지 않고 집회를 가질 수 있게 허용하고 있다. 헌법 정신 그대로 사람의 모이는 것 자체가 주권을 낳는 스포닝풀이므로 최대한 보장되어야 하기 떄문일 것이다.
반면에 2.번은 집회가 아니라 특정 공간 속 특정 설비의 사적(개별적) 소비행위일 따름이다. 피시방에 50명이 있어도 일반적으로 그들은 같은 게임을 할 공동 목적의 존재가 추정되지 않는다. 버스에 탄 승객들을 가리켜 일반적으로 집회라고 칭하지 않는 것과 같다3. Alone Together 인 것이다.
하지만 1.은 의심여지 없이 오락을 통한 내적 유대관계를 목적으로 한 2인 이상의 회합인 집회가 맞다.
그렇다면 3.은 어떠한가? 클라이언트쪽에서 보면 방에 혼자 틀어밖혀 모니터만 바라보는 1인의 게임 소비행위처럼 보일지 모르나 이들은 공통의 게임을 할 목적 하에 인터넷 공간4(하나의 서버)에 모여(접속하여) 아바타라는 각자의 '몸'으로 만난 자들이다.
일찌기 헌법재판소는 인터넷게시판 실명제 사건과 인터넷 선거운동 사건에서 글이 반드시 종이 위에 흑연가루로 쓰여져야 하는 것은 아니고 모니터 상에 전자적인 형태로 표현되더라도 이에 관하여 언론의 자유, 선거운동의 자유를 긍정한 바 있다5. 집회의 자유를 누리기 위해서 단백질은 되고 픽셀이나 폴리곤은 안된다고 할 수 있을까? 온라인 상의 표현의 자유가 이제 상식인 시대에 온라인 상의 집회의 자유는 상상되지 못했던가?
채팅, 화상회의, 버추얼 커뮤니티, 길드, 온라인 시위, 원격 대학, 원격 의료, 화상 재판, 그리고 MMORPG 등은 사회제도적으로나 규범적으로도 단지 정보접근권, 통신의 자유과 같이 개별적 소극적으로 포섭될 범위 이상의 것이라고 보인다. 그럼에도 불구하고 이들이 '집회의 자유'의 전당에 오를 자격에 관하여 여태껏 논의가 거의 없었다는 점을 지적하고 싶다. Virtual Assembly6!! Not Fictional Assembly.
셧다운제7는 피시방의 전원을 내린 행동과 같은 위치에 있지 않다.
셧다운제는 옥내로 침투한 차벽처럼 서있기 때문이다. 지금은 이들이 '오락'이나 하고자 모인 청소년들이라 둘러 막았다고 한다지만 '학문', '예술'은 '오락' 과 지근 거리에서 오고 가는 친구들이 아닌가?
'오락'이 줄의 한 쪽 끝이라면 다른 끝엔 '주권'이 있다. 아무리 길게 늘어진 줄이라도 그 줄은 하나의 줄, 즉 동시접속자들과의 상호교류의 줄인져.
Game is a democratic artform for a democratic age -Greg Costykian
- 표현의 자유(언론출판 집회결사의 자유)와 행복추구권(일반적 행동자유권)은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 표현의 자유가 우선 적용된다 [본문으로]
- 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다(헌법재판소 20 03 · 10 · 30 · 2000헌바67, 83(병합) 결정 참조. [본문으로]
- 물론 버스이더라도 전세 사파리 버스의 경우에는 옥내 집회로 못볼 바 아니다. [본문으로]
- 헌재 결정례 중에서 "인터넷 공간"이라는 서술이 나온 것으로는 대표적으로 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등 결정 참고. 한편 "가상공간"이라는 표현에 대해서는 본 인터넷 셧다운제 결정례 및 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17 등 결정 참고. [본문으로]
- 대법원도 “무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서 가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 컴퓨터가 보편적으로 보급되어 일상생활화된 이른바 정 보 통신시대에 있어 이용자제작콘텐츠 (UCC, User Created Contents)는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 인터넷 홈페이지에 게시될 경우 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 인터넷 홈페이지에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 내용이 포함된 제작물을 게시한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다.”고 해석하고 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6555 판결). [본문으로]
- 관련된 외국 문헌으로 유일한 것으로는 Inazu, John D., Virtual Assembly (February 21, 2012). Cornell Law Review, Forthcoming; Washington University in St. Louis Legal Studies Research Paper No. 12-02-06. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2009123 [본문으로]
- '셧다운'은 pc 방 출입금지의 연장선에서 나온 조어라고 생각한다. 말은 생각을 제한한다. 네트워크 '차벽(walled off)'으로 불리움이 더 적합하다고 본다. [본문으로]
