A라는 사실을 규율하는 일반법이 있어 이를 적용할 때, 해석 가능한 경우의 수가 둘 이상이고(편의상 갑, 을이라 하자), 그래서 그 중 하나인 갑의 해석에 따라 판례가 성립되어 있는 경우
만약 이후 등장한 A' 라는 사실관계에 을이라는 해석이 타당하다고 보아 이를 적용되게 하려면두 경우의 가능한 길 (1) (2) 중에 어느 것이 더 바람직한 길인가? 그리고 빠른 길인가?
(1) 일반법이 적용되게 하되 법원의 판례변경을 통해 갑의 해석이 되게 하는 방안
(2) A' 에 갑을 적용하게끔 명시한 새로운 특별법 내지 일반법 내 특별조항을 국회에서 제정하는 방안
전자에 관한 것은 일단 보류하고, 후자에 관하여 일반인의 인식과 역사적 경험적 결과물들에 비추어 볼 때 (2)의 경로가 빠르고, 쉬울 것이라는 답변이 많을 듯 하다.
그런데 선례구속의 원칙이 당해 사건에만 국한되고, 판결에 대한 헌법소원이 배제되는 우리 사법체계에서
법의 해석을 변경하는 것이, 그 법 자체를 변경하는 것보다 더 어렵고 더디다 한다면/법을 바꾸는 것이 법의 해석을 바꾸는 것보다 더 쉽고 빠르다 한다면 그 것이 갖는 함의를 궁리해 볼 만하다.
이 것이 목적적 보수성의 소극적 발현인지, 기능적 소극성에 의한 적극적 침식인지..
그리고 이는 약간은 다른 각도에 선 아래 문제에 의하여 교차검증될 필요가 있을 것이다.
만약 이후 등장한 B라는 사실관계에 갑이라는 해석을 적용하는 것이 타당하다고 보아 이를 적용되게 하려면
(1) A에 관한 일반법을 그대로 B에 적용하여 갑으로 해석하는 방안
(2) B에 관한 일반법 또는 A에 관한 일반법 내 B 적용조항을 제정하여 갑으로 해석하는 방안
두 경우의 가능한 길 (1) (2) 중에 어느 것이 더 (원리적으로)바람직한 길인가? 그리고 (실제적으로)빠른 길인가?